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A NÃO CRIMINALIZAÇÃO DA INTERRUPÇÃO GESTACIONAL EM CASOS DE INEXISTÊNCIA DE VIDA EXTRAUTERINA EQUIPARADOS A ADPF Nº 54

RESUMO: Equiparar as gestações com inexistência de vida extrauterina aos efeitos gerados pela Ação Direta de Preceitos Fundamentais nº 54 julgada pelo Supremo Tribunal Federal no ano de 2012, em que legaliza a interrupção gestacional nos casos de feto anencefálico. São inúmeras as síndromes incompatíveis com a vida e objetivo deste artigo é afastar o crime de aborto previsto no artigo 124 do Código Penal imputado a gestante em razão de um dos direitos mais fundamentais da nossa Carta Magna, o direito a dignidade da pessoa humana.

PALAVRAS-CHAVE: síndromes incompatíveis com a vida; aborto; interrupção gestacional; ADPF 54; dignidade da pessoa humana; inexistência de vida extrauterina;

ABSTRACT: To equate the pregnancies with no extrauterine life to the effects generated by the Direct Action of Fundamental Precepts No. 54 judged by the Federal Supreme Court in the year 2012, in which legalizes the gestational interruption in cases of anencephalic fetus. There are innumerable syndromes incompatible with the life and purpose of this study is to eliminate the crime of abortion provided for in article 124 of the Criminal Code imputed to pregnant women to the detriment of one of the most fundamental rights of our Constitution, the right to dignity of the human person.

KEY WORDS: syndromes incompatible with life; abortion; gestational interruption; ADPF 54; dignity of human person; no extrauterine life;

Diante da recorrente busca ao Judiciário com intuito de interromper legalmente a gestação, ocorreu no ano de 2012 a determinação através da ADPF nº 54 na legalização de aborto nos casos de anencefalia.

Segundo Diniz e Vélez (2008, p. 648) Anencefalia é “um distúrbio de fechamento do tubo neural diagnosticável nas primeiras semanas de gestação. Por diversas razões, o tubo neural do feto não se fecha, deixando o cérebro exposto. O líquido amniótico gradativamente dissolve a massa encefálica, impedindo o desenvolvimento dos hemisférios cerebrais. Não há tratamento, cura ou qualquer possibilidade de sobrevida de um feto com anencefalia. Em mais da metade dos casos, os fetos não resistem à gestação, e os poucos que alcançam o momento do parto sobrevivem minutos ou horas fora do útero”.

A referida ADPF é muito clara ao tratar somente da anencefalia, porém, o objetivo deste estudo é equiparar síndromes com o mesmo resultado, ou seja, inexistência de vida extrauterina, aos efeitos gerados pela decisão.

É sabido que além da anencefalia existem diversas outras síndromes com incompatibilidade de vida extrauterina, tais como Síndrome de Edwards, Triploídia, Síndrome de Patau, Displasia Tanatofórica. As causas dessas síndromes são diversas, mas o resultado é sempre o mesmo, inexistência de vida extrauterina.

As gestantes diagnosticadas com a síndrome de anencefalia têm o direito e a opção de recorrer a uma unidade hospitalar e solicitar a interrupção gestacional sem a necessidade de autorização judicial. Porém, o mesmo não ocorre com demais síndromes que necessitam obrigatoriamente de uma autorização judicial.

O que ocorre é um abandono legislativo com relação a essas síndromes. Qualquer dessas situações se encaixa juridicamente no descrito no artigo 124 do Código Penal em que prevê o crime de aborto. Passamos a observar as síndromes incompatíveis com a vida de outro prisma, o prisma da gestante que possui seu direito intimo afrontado.

Ao folharmos a nossa Constituição Federal de 1988 nos deparamos com o seguinte artigo:

Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:

I - a soberania;

II - a cidadania;

III - a dignidade da pessoa humana;

Eis que logo nas primeiras linhas conseguimos localizar a dignidade da pessoa humana elencada como direito fundamental. Este principio é tão forte na nossa constituição que comumente pode “bater de frente” com leis esparsas, como é o caso em questão. Vejamos:

Art. 124 - Provocar aborto em si mesma ou consentir que outrem lhe provoque:

Pena - detenção, de um a três anos.

Ao analisarmos friamente o artigo 124 do Código Penal podemos estar diante de um possível crime de aborto. A dúvida é sanada quando analisamos o caso na integra conforme passaremos a demonstrar.

É sabido, no âmbito jurídico, que os únicos casos passíveis de interrupção de gestação são os de estupro, quando a gravidez coloca em risco a vida da gestante e nos casos de anencefalia.

Nos casos de estupro e de risco a gestante há plena viabilidade de vida fetal, porém, diante de outros valores, o imperativo da proteção à vida foi minimizado, ou seja, o Código Penal coloca-se ao lado da mulher a fim de evitar uma carga traumática irreparável (casos de estupro) ou que ela não sacrifique sua vida em detrimento daquele que carrega em seu ventre (casos de gravidez com risco à vida da gestante).

Por fim, resta regulamentada a interrupção de gravidez nos casos de anencefalia, o que conforme demonstramos não é o caso. Porém, faremos uma breve analise da ADPF nº54:

“Percebemos, assustados, que a natureza cria e destrói os nossos paraísos. Ela não é ética, mas nós temos que ser! A natureza não escolhe entre criação e destruição. Nós podemos escolher. (...) Um sábio percebe que a árvore se enche de brotos, mas tem consciência que depois pode surgir uma nuvem de gafanhotos ou uma tempestade de neve... e pronto, acabou. A natureza é tão

dadivosa quanto terrível, ela é regida por forças que desconhecemos.

... a anencefalia é coisa da natureza. Embora como um desvio ou mais precisamente um desvario, não há como recusar à natureza esse episódio destrambelhar. Mas é cultural que se lhe atalhe aqueles efeitos mais virulentamente agressivos de valores jurídicos que tenham a compostura de pronto-princípios, como é o caso da dignidade da pessoa humana. De cujus conteúdos fazem parte a autonomia de vontade e a saúde psico-físico-moral da gestante. Sobretudo a autonomia de vontade ou liberdade para aceitar, ou deixar de fazê-lo, o martírio de levar às ultimas consequências uma tipologia de gravidez que outra serventia não terá senão a de jungir a gestante aos mais dolorosos dos estágios: o estágio de endurecer o coração para a certeza de ver o seu bebe involucrado numa mortalha. Experiência quiçá mais dolorosa do que a prefigurada pelo compositor Chico Buarque de Hollanda (“A saudade é o revés de um parto. É arrumar o quarto do filho que já morreu”), pois o fruto de um parto anencéfalo não tem sequer um quarto previamente montado para si. Nem quarto, nem berço, nem enxoval, nem brinquedos, nada desses amorosos apetrechos que tão bem documental a ventura da chegada de mais um ser humano a este mundo de Deus.” (Grifo nosso).

Ao compararmos a anencefalia com demais síndromes de incompatibilidade com a vida vemos que os casos não são destoantes, visto que o sério abalo psicológico e o iminente risco de que a criança morra dentro no ventre da gestante são comuns entre os casos.

Sendo assim, mais que justificado o emprego do brocardo latino ubi eadem ratio, ibi eadem legis dispositivo, ou seja, “onde existe a mesma razão decisiva prevalece a mesma regra de Direito”.

Estamos diante de anomalias diversas, porém, com as mesmas consequências, a incompatibilidade com a vida. Se nos casos de anencefalia a interrupção gestacional fora autorizada, por que demais situações não seriam?

Nesse sentindo, é perfeitamente possível defender o entendimento de que a interrupção da gravidez, de acordo com a impossibilidade de sobrevida do feto, não está em desacordo com os preceitos constitucionais e com o ordenamento jurídico pátrio.

Analisando novamente o crime de aborto, nos deparamos com seguinte questionamento, como imaginar um crime se o feto pode vir a óbito a qualquer momento? É só uma questão de tempo para que o inevitável ocorra e nesse intervalo de tempo a saúde psicológica da gestante se deteriorará cada vez mais.

Conceder esse direito à gestante é assegurar-lhe os valores defendidos pela Constituição Cidadã, principalmente aqueles referentes ao direito à saúde, ao direito à liberdade em seu sentido maior, o direito à preservação da autonomia da vontade e, acima de tudo, o respeito à Dignidade da Pessoa Humana.

Vale transcrever o trecho do pronunciamento do Ministro Joaquim Barbosa, como relator do HC 84.025-6/RJ, onde se abordou a possibilidade de aborto de feto anencefálico. E, com a perspicácia que lhe é peculiar, assim se manifestou o nobre representante da Suprema Corte:

“Em se tratando de feto com vida extra-uterina inviável, a questão que se coloca é: não há possibilidade alguma de que esse feto venha a sobreviver fora do útero materno, pois, qualquer que seja o momento do parto ou a qualquer momento que se interrompa a gestação, o resultado será invariavelmente o mesmo: a morte do feto ou do bebê. A antecipação desse evento morte em nome da saúde física e psíquica da mulher contrapõe-se ao principio da dignidade da pessoa humana, em sua perspectiva da liberdade, intimidade e autonomia privada? Nesse caso, a eventual opção da gestante pela interrupção da gravidez poderia ser considerada crime? Entendo que não, Sr.

Presidente. Isso porque, ao proceder à ponderação entre os valores jurídicos tutelados pelo direito, a vida extra-uterina inviável e a liberdade e autonomia privada da mulher, entendo que, no caso em tela, deve prevalecer a dignidade da mulher, deve prevalecer o direito de liberdade desta de escolher aquilo que melhor representa seus interesses pessoais, suas convicções religiosas, seu sentimento pessoal.”

Qual o preço de fazer prevalecer um direito em detrimento de outro? A dor, a angustia, o abalo e o sofrimento de uma mãe merecem ser deixados ao relento em razão da falta de um ordenamento específico para o caso? Esse tipo de angustia, em saber que carrega em seu ventre um filho que não poderá aproveitar os prazeres da vida, pois sequer irá viver, deve ser sentido somente por ter seu caso comparado com um crime de aborto?

Aborto de um feto que pode vir a falecer a qualquer momento. Por que fazer uma mãe se olhar no espelho todos os dias e ver sua barriga crescendo e sentir-se cada vez pior por saber que nada nesse mundo é capaz de salvar seu filho?

Esse estudo não busca uma solução ao caso, pois ela não existe, buscamos aliviar o sofrimento de pais que estão passando por uma dor inimaginável e que só querem poder virar essa página e dormirem mais calmos por uma noite.

O direito para ser justo deve ser analisado de forma intima, sem que o juiz fique preso à letra de lei, pois o apego a formalidades não resolve um problema angustiante e relevante com aquele que recorre ao Poder Judiciário, quando o cenário atual é marcado por uma grande quantidade de abortos clandestinos.

O caso apresentado não se confunde com o sacrifício de nascituro com defeito físico, ou deficiência mental. Não se confunde o ser portador de Síndrome de Down, com o que evidencie má formação física, como o feto sem cérebro. Ademais, não se trata de situação que a medicina chama de caso fronteira, como o feto portador de Trissomia do cromossomo 21, mas de caso limite em que há absoluta impossibilidade de vida biológica e moral.

Suplica-se aqui que seja considerado o lado humano e não somente o direito positivado, pois muitas vezes ele não acompanha o desenvolvimento social, sendo

necessária a aplicação de outros recursos para preencher esse lapso temporal, o que é o caso da jurisprudência. Vejamos:

Processo

APL 10003377920168260076 SP 1000337-79.2016.8.26.0076

Orgão Julgador

16ª Câmara de Direito Criminal

Publicação

20/09/2016

Julgamento

20 de Setembro de 2016

Relator

Guilherme de Souza Nucci

Ementa

Autorização judicial para interrupção de gravidez. Feto anencéfalo. Pedido negado em 1ª instância. O magistrado sentenciante não autorizou o aborto, por entender inexistir previsão legal, contemplando a lei hipóteses taxativas. Artigo 128, do Código Penal. Insurgência defensiva. Laudos médicos conclusivos. Fechamento do tubo neural, com ausência quase total da calota craniana. Feto comprovadamente anencéfalo. Aborto permitido. Exceção à proibição do chamado aborto eugênico. Decisão proferida pelo STF, na ADPF 54, por meio da qual se autorizou o aborto de anencéfalo, reconhecendo não haver vida passível de tutela penal, diante de inviabilidade integral de sobrevivência do ser nascido, quando desprendido da gestante. Dignidade da pessoa humana. Interrupção autorizada, caso ainda seja de interessa da postulante. Recurso provido.

Vale ressaltar que diversos são os casos em que os pais não recorrem à justiça para buscar uma autorização a fim de interromper a gestação, seja por causa dos abortos clandestinos, seja por causa de aborto espontâneo que não são investigados. Isso acarreta em dificuldade para se ter uma sumula vinculante ou repercussão geral, portanto, essas situações acabam sendo deixadas de lado pelo nosso judiciário.

Estamos a tratar de um caso delicado que envolvem direitos íntimos das partes e que somente o judiciário é capaz de resguardar, o que acreditamos veementemente que ocorrerá.

Faz necessário questionar-se porque há uma regulamentação acerca da interrupção gestacional anencefálica, mas para outras síndromes que possuem o mesmo resultado há uma criminalização na busca pela interrupção da gestação.

Busca-se que o judiciário possa abrir caminho no avanço do direito humanístico que visa não somente aplicar a letra da lei, mas sim adaptar a lei para que ela possa preservar os direitos pessoais com compaixão ao próximo.

Busca-se também que a partir do momento que legislativo reconhecer essa situação as gestantes que passam por essa situação possam se encorajar e que faça com que elas sequer pensem em meios ilegais para “cessar sua dor”, pois na justiça brasileira irão encontrar um pouco de conforto.

Publicado por : Giovana Cichella Goveia
Bacharel em direito pela UniBrasil e advogada
Publicado em 06/02/2018